实战案例

税务犯罪刑案辩护，很多律师，包括很多法官都是绕开税务实体方面的问题。因为这类案件要是没有财务知识、税务知识以及实务基础，是很难去弄清楚的。

税务犯罪刑案辩护案例分享（上）

作者：许义娜律师  （注会/注税） 13189013312

时间：2015年5月26日晚  8：00-9：00

地点：东方刑辩-之江论坛

方式：语音直播

主讲人：许义娜律师

主持人：周建伟律师

点评嘉宾：王晓辉 律师   徐起平 律师（按姓氏笔画排列）

主讲人简介：许义娜律师，税务律师，执业于北京市盈科（广州）律师事务所。同时持有中国执业注册会计师、中国执业注册税务师、金融经济师资格。许义娜律师拥有20年的财务税务法律从业经验，先后专兼职从事过会计、审计、税务、律师、财税总监、法务总监、企业顾问等工作，已为数百家企业提供法律及财税诉讼及非诉讼专业服务。近年来，专注于并购重组税务规划、税务争议解决、重大疑难民商行诉讼、涉税犯罪刑案辩护、经济犯罪刑案辩护等专业领域。

讲座文字版：

各位律师，晚上好！非常荣幸，今天能够与各位律师分享涉税犯罪刑案辩护的一些案例和心得，很希望和大家交流和碰撞。刚才我们的主持人周律师已经对我有了介绍，在此，我再大概自我介绍一下。我在做律师之前，是在注册会计师、注册税务师行业工作的，自己本身就是注册会计师、注册税务师。但是，一直以来，都非常向往律师这个行业，所以后来就转行了。做律师以后，因为有之前的财税和税务背景，因此就慢慢地也是很自然的，逐步就有一些涉及财务、涉及税务的案子过来，自己也感觉做这些案子比较得心应手和踏实。所以就把自己的专业方向基本上定性为税务律师，涉税法律业务。我目前主要做三块：并购重组，当然这一块还有待发掘。目前做得最多的就是第二块：税务争议解决和第三块：税务犯罪辩护。

“税务争议解决”主要就是在税务机关的行政处理阶段，为企业提供法律服务。这一块传统上是税务师在做，但是税务师不具有法律思维和法律知识，跳不出税法，无法从法律冲突、法律解释、证据的证明能力、交易法律定性等这些方面去突破。所以，其实作用是不大的，这一块，律师的作用会更大。某些案件的纳税争议的工作，律师在这一阶段的工作，其实与后期可能会出现的税务犯罪刑案，密切相关。前面做好了，可能就去不到刑案那一步。

第三块：税务犯罪辩护。说实话，我对这一块是最投入的，也是最有兴趣的，觉得最有挑战性的。当然这里面也包含经济犯罪刑案，因为经济犯罪刑案往往有一份司法会计鉴定意见，这种证据往往在刑案中对法官的影响比较大，所以作用举足轻重。但是从我接触的案件，以及我本身来自这个行业，知道这个行业的报告是如何出来的。基于这种了解，对这些东西的看法，说实话，人为主观因素太大了，普遍质量堪忧。当然，它质量低劣，那么我们律师的辩护机会也就来了。

去年接触到一个职务犯罪案件，主要证据就是一份司法会计鉴定，它被我们律师抨击的一无是处，当然事实上它也是一无是处。法官就非常重视律师对鉴定意见的质证。所以在后来的一次开庭，法官是要求鉴定人出庭，接受律师的询问，最后这个案件是判无罪，三个当事人都是判无罪。这里有一点就要补充一下，其中有一个当事人的律师是做罪轻辩护的，第三次开庭，当事人当场就被释放，所以该律师不知有何感想？

现在我回过头去要讲今天的主题：税务犯罪刑案辩护。个人感觉，这类案件，很多律师，包括很多法官都是绕开税务实体方面的问题。因为这类案件要是没有财务知识、税务知识以及实务基础，是很难去弄清楚的。

由于我国的法学教育机制几乎没有税法教育，税法是归入经济类学科。所以，出身法学院的公、检、法人员，具备财税知识以及实务经验的，应该是寥寥无几。我有一个同事，他以前是从事公安经侦工作的。我和他聊天就问到，如果他们遇到税务案件，一般怎么处理？他就告诉我，基本上就是全盘照搬税务局的东西，税局说啥就是啥。我现在手上有个案件，公安的起诉意见书、检察院的起诉书指控的犯罪事实,和税务机关做出的税务处理决定书认定的违法事实,一字不改，其实就是复制粘贴过来的。有个审理税务案件的法官告诉我，他根本看不懂卷宗里的税务材料。所以这就是税务刑案目前的控审现状。

我看过裁判文书网上很多的税务刑案的判决书，几乎都是某税务机关的什么材料，就证实了怎样的犯罪行为。很难看到对专业问题的实质深入和论述。控审是如此，如果律师也不能对税务实体深入，事实上就意味着整个控、辩、审都放弃了实体审查。这样就变成了不是法院法官在判案，而是税务局在判案。但是，税务局的东西就完全正确吗？税务局的东西就无懈可击吗？

这里我给大家讲一讲税务人员的专业背景。他们几乎都是学经济、会计、税务出身的，极少是学法律的。因此，很难说他们具有法律思维、法律素养，（除非）当然不排除极个别有这种法律天赋的。但是，我们国家整个税务体系是上百万工作人员，这当中也就是法规处、法规科有部分是法律出身。但是，全国税务机关一年检查、稽查的企业有几十万户，法律处、法规处的人不可能对每一份对外出具的决定书都管得过来。因此，大部分税局的东西都是由没有学过法律的人搞出来的，那他们的东西不可能没有错，有部分错误还非常严重。只不过长期以来，甚少受到挑战。这就是税务律师在税务犯罪刑案的价值所在：不要让不学法律的人成为事实上的法官，去左右涉税当事人、当事企业的命运。

还有，基于我国税法的立法现状，实际上执行的税法，大部分都是税务总局的“红头文件”。“红头文件”这么多年来是大行其道，但它其实不一定合法。

在5月1日《新行政诉讼法》实施以后，法院是可以审查“红头文件”的。“红头文件”的合法与否也是关系到税务机关的认定、行政行为是否合法，因此这些都是税务犯罪辩护应该去深入、探究的地方。

今天，主要围绕几个问题，通过分享真实案例去展开。这几个问题是：虚开增值税专用发票犯罪是行为犯还是目的犯？什么是真实的交易？核定征收能否据此追究刑责？多方交易的法律定性,以及税务机关认定的意见是不是不可以动摇？

涉税犯罪发生最多的是《刑法》第201条“逃税罪”、第204条“出口骗税罪”、第205条“虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”。其中第201条“逃税罪”不是我们今天讲课的重点，该罪事实上，后果是可以补救、挽救的，因为根据我们现在的刑法规定，补交税款，接受惩罚就可以不移送司法机关，即是说可以花钱买刑。即使是进入了刑事程序，最高量刑也是七年。但是204条“出口骗税罪”、第205条“虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”，这些就不同了。即使当事人愿意补交罚款，但是经济上的倾家荡产，也不会让公安机关放过当事人。也就是说这两个罪是钱也要、人也要，破财挡不了灾，而且最高量刑是无期。特别是“虚开”犯罪，它的量刑档次、起点是非常低的。这两个罪都是与增值税发票紧密相关。

今天的重点就是“虚开增值税专用发票犯罪”。“虚开增值税专用发票犯罪”是在《刑法》第二百零五条规定的，该规定总共是三款。第一款就是讲三档的量刑，分三个档次。根据1996年《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》，税额一万就可以立案了，五十万就可以去到十年以上的量刑档次。所以说是一个起点非常低，但是量刑非常重的罪。

我手上有个案子，虚开的税额现在指控的是四百多万，老板进看守所以后就自己学习刑法。后来我去见他，他就跟我说，当时是一边看一边背脊发凉。他当时就在想自己岂非要将牢底坐穿，感觉就是非常绝望。第205条的第二款是讲单位犯罪，这种犯罪的直接负责的主管人员和其他责任人员，就要按第一款的规则去量刑。第三款讲四种行为：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开，这四种行为均属于犯罪。说得直白一点，也就是说虚开专用发票的、接受虚开的专用发票的以及在中间作介绍的，所有的这些人都要通通以该罪论处。

我这里首先讲一个我们广州的案例。这个案子一审是在海珠区人民法院判了十年，二审我接手。案情是这样的，年轻人陶某，他是在某国有的4S汽车店担任会计，负责保管、开具增值税专用发票。因为店里的销售，比如汽车精品销售，个人客户是不需要发票，因此这部分销售店里没有开出发票，但是店里是去申报了这部分收入，因此中间就有一个差额。于是这个陶某就动了心思，偷偷地开了十八份专用发票，想拿出去卖钱。其中有五份已经快递交出去了，因为害怕，剩余的十三份他就作废。由于大量作废，这个增值税金税系统就马上反馈出来了，税局就要求企业说明是怎么一回事。企业一查，事情就露馅了，那陶某就逃跑，这样就被网上追逃了。一年以后，陶某是在兰州被捕。他虚开的这五份专用发票，税额是39万多，已经全部被用于抵扣税款了。根据1996年《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》，导致国家税款损失30万以上，就属于特别严重情节，量刑在十年以上。当时，检察院的量刑建议是十到十五年，一审法院是判了十年。陶某和他的家人是无法接受这样的事实，于是就上诉，重新再找律师，希望能够少判两、三年。我接手这个案件以后就进行阅卷，这个过程我就是从抵扣方所在的税务机关的回函里面就发现了辩点。

这个抵扣方所在的税务机关的回函，就是关于专票抵扣联的信息。这些抵扣联的信息，和我们这边，就是开票方发票联的信息，并不完全一致。主要的不一致就是购货单位的中文名称不一样，因为这里没有PPT给大家看，所以大家不能很直观地看到，我就直接说结果。其实，这就是意味着，被抵扣的这张票，就是说抵扣联，它是克隆票。也就是说陶某开出的发票，是开给甲公司的，但是克隆票改成了乙公司，由乙公司拿去抵扣税款了。金税工程是我国增值税的生命线，但实际上这个系统存在一个很严重的漏洞。它对增值税数据库信息，只能核对非汉字信息，不能核对汉字信息。如果汉字信息被改动了，它是分辨不出来的。所以这样一张变票就是可以通过金税工程审核的，通过以后这张票就是可以用于抵扣税款。那么就本案而言，本案抵扣税款的发票就不全是陶某开出去的原始发票了。五份发票有四份是这种情况，涉及的税额是36万多。因此，陶某的虚开行为导致国家税款损失就不应该是39万多，而只是剩下的一张发票的两万多元了。那么一审判决对国家税款被骗取数额的认定，在刑法上的因果关系，明显评价错误。这样的一个辩点出来以后，陶某的量刑档次，一下子就往下掉，应该按虚开税额39万适用第二档，三年以上十年以下。

因为二审是不开庭审理，我们就提交了辩护词，并附送了从财政部、国家税务总局网站下载的一些关于克隆票的报道和调研报告。辩护词提交以后，法官就打电话给我，交流了以后，他觉得非常的不可思议，表示要去税务机关核实。那结果大家应该猜得到，我说的是对的。因此，本案在二审的时候是改判为三年六个月。我补充一下，现在的金税工期三期已经堵塞这个漏洞了，它是可以分辨汉字信息的了。这个案子是去年做的，作案时间是在2012年年底的时候。（待续）