【尊重原创，未经授权，谢绝转载】
为什么真实交易下的代开发票也构成虚开犯罪？
作者：许义娜律师（注会/注税）13189013312
近日，接到一电话，上海的王先生想请笔者为他的朋友张先生申诉。张先生因犯虚开增值税专用发票罪被判刑12年，判决已经生效，现在监狱服刑。案情大致是，张先生在某省经营加油站生意，公司购入油品，但采购取得增值税专用发票不是销售油品单位开具的，而是另外一家公司代开。张先生至今不服，认为自己有真实采购，代开的增值税专用发票并没有虚构交易数量、金额、品名，更何况开具发票方已经交了税，张先生一直坚信自己没有犯罪，一定要申诉。王先生还讲到，因为这件案，张先生半辈子的奋斗化为乌有，原本幸福美满的家庭也崩溃了。听完王先生介绍，笔者真是不忍，但也只能很遗憾的告知，张先生的行为确实构成了《刑法》上的虚开，笔者我是无能为力帮得到他。又记得，几年前一次对企业关于虚开增值税专用发票罪的讲座，讲座完后，有几户企业大惊失色问我，代开发票很普遍，周围大家都是这么做，怎么就是犯罪了？！也是几年前代理的一案，涉及代开被指控虚开犯罪，同行的辩护律师惊呼代开是犯罪，岂非周围潜伏着好多犯罪分子。
如此看来，搞经营的，还真有很多人有真实交易代开发票就没问题的想法，完全没有意识到已是头悬利剑，危立悬崖边。营改增后，只要经营就几乎无法回避增值税专用发票。而虚开增值税专用发票犯罪，却门槛低、量刑重，企业一旦摊上，主要责任人基本上就是10年起的量刑了，人财两空，多年心血付之东流，后果真的很严重。如果对该罪的理解认识错误或是不到位，无疑是在自己头上悬了一把利剑，一旦案发，只能惶惶不可终日，后悔莫及。因此，撰文为各位分析一下为什么代开也是犯罪，应该是很有必要的了。
其实对这个问题，早在1996年大理寺就已有说法，对天下的广而告之是很清楚的。1996年10月17日，最高人民法院颁布的关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释(法发[1996]30号)
，就很明确的将“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”的情形认定属于“虚开增值税专用发票”。可见，法律上对这个问题的规定是板上钉钉的了。但为什么要这么规定，常言道要死也要死个明白，所以，笔者还得继续说下去。
先跟大家简单介绍一下增值税知识，大家才有更好理解下文的基础。增值税是对在境内销售货物、转让无形资产或者提供劳务服务以及进口货物的经营活动征收的税，属于流转税范畴。实质是对商品劳务交易的增值额征税。增值税应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。应纳税额的计算公式：
应纳税额
＝ 销项税额－进项税额
＝
销售额*税率－采购额*税率
＝（销售额－采购额）*税率
＝
购销差额*税率
从征税原理上看，只要有真实采购就有权抵扣进项税额，就应该抵扣进项。因此，没有商品交易的买票抵扣，和有商品交易的代开票抵扣，本质上确实是有区别的。作为抵扣方，没买货而抵扣，无疑就是偷逃税款；但如果有买货，抵扣方实质上并没有偷逃税款。这也就是为什么张先生们会认为自己没有犯罪的最朴素的原因了。
但是，国家不是这么看问题的，国家并不是仅仅从抵扣方这个单独的环节割裂地看问题，而是将开票方、销售方也纳入，全盘的看，辩证的看。交易中，下手抵扣的增值税进项税额实质就是上手缴纳的销项税额，因此真实采购有权抵扣进项税额能够成立的前提是，上手已经缴税。那真实采购下，开票方、供货方有无缴税呢？
首先，我们看看开票方，开票方没有销售却开出发票，开出发票就意味着必须交税，17%增值税，还有25%企业所得税，即使能够收取开票费，但开票费市场价一般也只在6%左右，因此这不是明摆着开票方得不偿失吗？但是，天下不会有这样的蠢人，因为即使有也早就绝迹了。开票方愿意替人开票，是有原因的，大致是如此这般。
第一种情形，开票方自己有货，是向个人等销售货，没有开具发票，因为自己的购货是取得了增值税专用发票的，有进项、成本等待抵扣，因此即使替别人开具了发票，也不用交税，而且很多情况下还能赚上一笔开票费。这里，开票方好（不用交税）、受票方好（可以抵扣税），哥俩都好，但就是国家不好，国家受到了损失，受票方抵扣的税款的出处——其实是开票方隐匿对个人销售收入而偷逃的税款。
第二种情形，就是专门的开票公司了，专注所以专业。开票公司又分为文雅型和彪悍型。文雅型，就是公司想办法低成本弄到一些进项发票（比如黄金发票的变票、自开农产品收购发票），再加点价收手续费对外替别人开票，赚的是手续费价差，这是典型的双向虚开，受票方抵扣的税款在前手根本就没有向国家交税。彪悍型，因为弄进项发票也是不容易的，还要付出成本，所以干脆也不弄了，找些不出门的农民大爷大娘或是遗失的身份证，让他们当股东、当法定代表人开公司，一路狂奔，就是为狂开发票而生，一分钱税款都不交，速战速决，在税局找上门追讨税款之前溜之大吉，逃之夭夭。税局公安要不找不到人，要不找到的是一堆不出门的农民大爷大娘或是遗失身份证的苦主。所以，受票方抵扣的税款哪曾有过已向国家交税。
其次，再来看看供货方，供货方不开票或者不能开票，无非是两个原因，一是想隐匿收入所以不开发票，二是自己是小规模纳税人开不出增值税专用发票，只能开具不具有抵扣进项功能的普通发票。隐匿收入的结果无非就是偷税，该交不交，小规模纳税人开发票增值税税率是3%。然而，购货人取得代开增值税专用发票抵扣进项是按17%，可见，一种是供货方完全不交税而购货方抵扣税，一种是供货方交3%而购货方抵扣17%，国家税收是真真切切的损失了。
看了上面分析，大家还会认为，有真实的采购，采购方凭据代开增值税专用发票抵扣，国家税收不会损失吗？事实是国家很受伤，国家很生气，所以后果很严重，结果就是“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”情形也同样认定属于“虚开增值税专用发票”。
当然，笔者认为有真实交易的受票方张三（比如前面提到的张先生）以代开发票抵扣，与没有交易的受票方李四以买来的发票抵扣，两者的主观恶性还是很不一样的，张三们的主观恶性明显小于李四们，李四们明显具有偷税主观故意，而张三们大多数情况下主观上并没有偷税故意，大多数情况下仅仅出于朴素自然的想法，自己有购货，销售有成本，应该抵扣，只是因缺乏税法法律知识，不明就里帮助配合开票方、供货方达到了偷税目的，抢了国家的蛋糕。因此，法律对有真实交易的受票方张三们以代开发票抵扣的行为仍然认定为虚开增值税专用发票犯罪，笔者虽然不持异议，但却对现行的量刑有看法。
笔者的观察，对于达到虚开增值税专用发票犯罪10年以上刑罚的案件，由于此档门槛也是甚低（大理寺的规定是50万以上税额），可能是法官们也心生戚戚吧，量刑幅度基本上很集中地靠近10年，也就是说实际上法院对张三们和李四们的量刑几乎无区别，至少是没有明显的区别。因此事实上的刑罚不区分罪过、故意，不对张三们作出和李四们有较大区别的降档处罚，对张三们是非常不公平的。
现实的司法实务，别人惨痛的教训，都在告诫张三们，真的没有必要、真的不值得去拿代开的发票，既然有真实采购，谁卖的货就要谁开票，开不出发票或者不愿意开发票就别向他买货，世上又不是只有他一家卖货。
金钱诚可贵，自由价更高。切记，君子不立危墙之下，企业之间的代开都是违法的，哪怕是基于真实交易。不要因为周围大家都这么干，就以为不违法，也不要心生法不责众的侥幸。只要代开了接受代开了，灾难会不会落到你头上，就已经不是你自己能够控制的了。（许义娜律师20180122于广州
电话13189013312 ）
※ 融合法律与技术，在最擅长的领域，做到中国律师中的最好
———为客户提供技术化、精细化的专业辩护法律服务
许义娜律师 131 8901 3312 （手机/微信）
Copyright(C)2006-2014 All Rights Reserved