律师视角

说三道四话虚开增值税专用发票罪量刑（下）

作者：许义娜律师（注册会计师/注册税务师）

虚开增值税专用发票罪辩护律师、

中国法学会财税法学研究会理事、

广东省律协经济犯罪专业委员会委员、

广州市律协财税专业委员会委员

亲自办案的律师

说三道四话虚开增值税专用发票罪，且听许义娜律师慢慢道来。

续上

你毫发无损，我却面临洪水滔天

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实务中的虚开增值税专用发票罪，姑且不论该罪极易将交易模式错误定性，现实中有些开票受票是基于做大交易流水虚增销售的需求，由于增值税的特点是对增值额征税，因此所谓的对开环开，国家税收是毫发无损，比如上海的周正毅案，上海国税出具的证明就是没有导致国家税收损失。某农产品加工企业收购农产品，为了迎合监管手续（身份证登记、转账支付收购款），当然也是为了适应市场（农户不愿意提供身份、现金交易），将来源于数百农户的收购归集到数十人名下开具农产品收购发票，这种行为实质上并没有损害国家税收，就是收购发票上的名字不对。由于205条的模糊规定，实务中大量案件按照行为犯处理，不论有无偷税目的有无偷税后果，均按该罪判刑。按照行为犯的处理，笔者一直认为是违背本罪立法目的，将完全属于违反《发票管理办法》理的行政违规行为上升到了刑法予以打击，过头了。难道，没有偷税故意没有偷税结果的行为，比骗取出口退税的行为还要更加恶劣吗？要被处以如此严厉的刑法？这样的立法，或者这样的司法岂不让人感觉到强烈的不公平不道义。

社会上还有一些现象，比如现象一：企业向个体户、小规模纳税人采购，然后取得他人开具的增值税专用发票；又比如现象二：企业向一些不要发票的交易对方销售后，将专票开具给别人。这些行为涉及的各方均属于205条虚开专票犯罪，然而社会上的大量交易主体并不了解这种代开模式的严重后果，整个社会这些现象是十分普遍的。笔者向企业人员讲税务法律风险课时，提到这个问题，很多企业是一脸的错愕。办理一个虚开案，同案律师了解指控后惊呼岂非大量企业都是犯罪分子。从整个交易的角度去分析以上现象国家税收是否损失，现象一，按照增值税原理企业采购本来就应该享有抵扣权，但是按照专票管理秩序该企业已放弃了抵扣权；现象二，销售企业将抵扣权自行做了让渡，按照专票管理秩序该抵扣权应该被丧失。因此，现象一二的实质是国家失去了本来可以依管理秩序获得企业放弃或丧失抵扣权带来的好处，但这些好处并不是依据增值税原理依据符合税收道德的国家应该取得的税收。因此，企业这种行为的主观恶性、以及社会危害性显然明显就比完全无货的虚开小的多，但目前的205条不作任何区分，一律以税额区分量刑。

谁都可能是倒霉的下一个

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现实中社会经济交易、交易模式纷呈复杂，在司法办案人员对市场经济交易模式普遍缺乏深刻理解的情况下，极易将刑法205条归入的四种虚开形式作机械化简单化字面化的理解并操作，极易将交易定性错误，将正常合法的交易定性为虚开。加之上面提到的为增加交易、为简化管理等目的的开票行为，以及自行让渡转移抵扣权的代开行为，事实上已将大量真实经营的企业居于巨大的205条刑事风险中。特别是205条不区分目的结果（行为犯观点在实务中还在运用），不区分主观恶性的定罪量刑，谁都可能是那个倒霉的下一个。有位民营企业家无不悲哀的叹息：“没必要感到丢脸，税务是中国企业最现实的问题，犹如有人往正在演戏的大剧院扔进一块石头，刚刚好砸中了我们……”

1996《解释》效力是个谜

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1996《解释》至今到底有无效力，一直是个谜。1995年全国人大常委会颁布《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称1995《决定》)设立虚开增值税专用发票罪，1996《解释》是对该决定规定的三挡量刑的数额情节标准的具体量化。1997年《刑法》沿用了1995《决定》的内容，第205条第1款规定了虚开增值税专用发票罪的三档量刑，分别用“数额较大”、“数额巨大”来规定虚开的税额。1997年10月1日起施行的《刑法》第452条规定：“全国人大常委会制定的《决定》予以保留，有关刑事责任的规定已经纳入本法，自本法实施之日起，适用本法规定。”因此，《1995决定》中关于虚开增值税专用发票罪的刑事责任部分规定已经失效。问题是：1996《解释》是否失效？查阅最高人民法院废止的十批司法解释，其中并没有1996《解释》的踪影，则1996《解释》》应该是仍然有效；北大法宝对1996《解释》的效力状态也显示“有效”。一切都显示，情况是没有变化的，1996《解释》是有效的。然而，笔者2014年办理的一件虚开案，二审判决书却明确写道：“《全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》于1995年10月30日起施行，1997年刑法将该决定内容吸收为具体规定。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》对该罪名已进行重大修改。最高人民法院以（2013）刑他字第145号文批复：因《刑法修正案（八）》对刑法第二百零五条的内容进行了实质性修改，故《最高人民法院关于适用适用﹤全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》自然失效，不再适用。”但是，判决书提到的最高人民法院（2013）刑他字第145号文批复笔者在网络上遍寻不得，至今也未能一睹该批复真容。数月前，曾有律师问是否了解最高院对西藏高院的批复，隐约让人感觉这个批复虚开的税额标准有提高，后来7月份从最高法黄应生发表在《人民法院报》的文章中了解到该批复的真实存在，西藏自治区高级人民法院请示最高人民法院“是否继续依据法发[1996]30号司法解释规定的数额标准定罪量刑”，2014年11月27日最高人民法院研究室作出《关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》（法研[2014]179号），明确审理虚开增值税专用发票罪案件不再继续依据1996《解释》定罪量刑。

虚开犯税额关系到被告切身的人身自由，但20年来只有《1996解释》昭示天下，并言之凿凿，而最高院的批复却深藏不露，外界难以窥探，其恩泽雨露难以企及天下。如此，最高法2013批复、2014批复后，法院仍然依据《1996解释》的量刑判决，那么，是判的对还是判的不对呢？一切似乎都是似是而非，也对也不对。

人民法院报这么说

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今年7月《人民法院报》刊登了最高人民法院黄应生的文章《虚开增值税专用发票案件的数额标准确定》，该文认为若机械适用1996《解释》规定的数额标准量刑，将导致类似犯罪之间的量刑明显失衡，严重影响司法公正，提出对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照2002年《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。即虚开的税款数额较大、数额巨大的标准分别为50万元、250万元。该文透露，最高人民法院已准备对《1996解释》进行修订，相关数额标准将明显提高，但新解释的出台尚需要一段时间。

法律应该跟着商人走

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笔者推测，新的司法解释量刑数额标准应该是与出口骗税罪趋同，即按照2002年的《出口退税解释》。然而，增值税专用发票罪的问题，并不是简单的提高量刑数额标准的问题，而是必须着手修定立法，明确该罪为目的犯、结果犯，并区分主观恶性、危害后果予以有区别的量刑。同时最重要的是，司法领域要主动适应市场经济，适应新经济常态。刑法必须谦抑，不能成为阻碍市场发展的绊脚石，面对复杂、创新等交易，理应尊重市场鼓励约定，尊重现实立足国情，尊重市场交易规则和模式，尊重民商法确定的法律关系，而非是让市场适应刑法，适应理想化的交易模式。经济生活中，一项事实，其表现出的交易模式往往是可以有多种解读，如果一种交易模式导致对行为人行为合法的认定，另一种交易模式却导致对行为人行为违法的认定，笔者认为，立法司法应该选择确认行为人合法的交易模式，才是真正的维护社会主义市场经济秩序。

（全文完）

【关键词】许义娜律师 虚开增值税专用发票罪 虚开发票罪 虚开增值税专用发票罪案件辩护律师 税务犯罪辩护律师