纳税义务人与代扣代缴义务人互掐——南辕北辙
作者：许义娜律师（注会、注税） 13189013312
近日，有律师来咨询一案。大概案情，甲原是A公司的大股东，后吸纳乙参股，甲持股比例稀释成为小股东，乙需要出资8000万，其中3000万支付给甲。法律架构设计是采用增资扩股的形式，乙出资8000万资金已划到A公司，工商登记的注册资本也变更。随后，A公司以预分红利的方式划款3000万给甲。2012年，税务机关对A公司检查，发现此笔支付款项，认定甲应按20%税率缴纳股息红利所得个人所得税600万，A公司是代扣代缴义务人，税务机关直接从A公司账上划走600万。A公司要求甲归还600元代垫税款无果，向法院提起诉讼要求甲归还。
我的意见：
1、公司与股东层面，公司有权向股东追讨代扣代缴的个税；
2、股东是否有纳税义务层面，股东取得的收入定性不同，关系到是否应交税、应交多少税的问题。所以，该笔收入的定性问题是关键。定性问题并不是看形式与表现，而应该分析事件的经济实质。直觉，这笔收入不应该定性为股息红利收入。
以下对本案在两个层面进行探讨。
一、甲取得的3000万的定性问题
A公司经营数年，根本就没有这么多的税后利润，《公司法》也明文规定无利不分，企业也是以预分利润的理由支付的，因此，基本可以判断这3000万不应该是利润分配所得。律师完全可以找到一大堆理由论证该笔支付款项的性质不是利润分配。
我的直觉，这3000万应该可以定性为退股或股权转让所得，如果是退股款，与税收一毛钱关系也不会有，如果是股权转让所得，至少还有成本可以抵扣，也交不了600万那么多的税。一笔交易是否征税，不能仅仅根据形式上的显现方式，而应是通过分析交易的经济实质去判断，企业的财务处理未必反映真正的交易实质。本案，乙参股这件经济事项，相信经济实质应该是甲溢价让渡一定比例的股份给乙。但是当时各方设计法律架构交易方案资金划拨是由，毫无税法概念，把本应设计成股权转让或是退股的交易，赤裸裸的表现为红利分配。其时，税局以A公司的会计处理和一份协议为据认定为利润分配，当事人没有意识到也没有能力在法律定性上与税务机关沟通，只能眼睁睁地看着600万被划走，剩下的就是他们之间的互掐了。
刚好，最近看到了某省税务稽查局一则税务违法案件公告，也是类似，公司划款给股东，税务机关定性为视同利润分配。摘录公告如下：
一、违法事实
……
个人所得税
该公司在2007年将股本金31,000,000.00万元通过相关公司、个人银行帐户间接或直接支付给股东，应视为向股东分红，该公司未按规定履行代扣代缴个人所得税义务，造成少代扣代缴个人所得税6,200,000.00元。
……
二、处理处罚决定
……
根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条和《XX南省地方税务局规范税务行政处罚自由裁量权实施办法(试行)》第七款第一款第一、第二项、第三款的规定，拟对该公司未按规定代扣代缴个人所得税6,200,000.00元的行为，处于百分之二十的罚款,罚款金额为1,240,000.00元。
……
三、执行情况
以上应缴营业税68,548.48元、城建税4,798.39元、教育费附加2,056.45元，房产税4,873.86元，应补代扣代缴个人所得税6,200,000.00元；加收滞纳金1,236,751.51元，罚款1,279,110.37元，共计8,796,139.06元，已于2013年3月26日前全部执行入库。
这则公告引发了视野上众说纷纭，税务机关的决定值得商榷，无论从法理或法律规定还是从实务经验的直觉判断，“视同利润分配”一说确实难以成立。突然想起十分普遍的企业抽逃注册资本现象，照此逻辑，岂非抽逃一次就打个8折。似乎这又可作为税收增长点，那么如此众多的老板们可就亏大了。感慨，当事人为什么就不争取自己的权益，自己说不出道理，找说得出的人帮忙呀！
二、A公司有权向甲追讨代扣代缴的个税
A公司被划走了600万，A公司只是代扣代缴义务人，这600万当然要由甲承担。该律师咨询后，问甲可否以退股所得不应交税，A公司会计账务处理有过错为由抗辩，我认为不可能，A公司一定胜诉。税务机关认定甲应缴纳600万个人所得税已是一项有法律效力的行政决定，甲是纳税义务人，A公司只是扣缴义务人履行法定义务。在该项税收行政决定没有被否定之前，甲的纳税义务仍然成立。这里不得不提到发生在某省的一个案例，性质与本案类似。
某国有大型钢铁公司的一家矿石供应商被税务机关立案稽查。经查实，该供应商增值税进项******为接受虚开******，供应商老板因此被判刑三年。某省国税机关据此认为接受供应商供货的该钢铁公司在该交易中取得的进项增值税发票为善意取得虚开增值税发票，向该钢铁公司送达补缴决定书，要求该钢铁公司补缴税款3000余万元。钢铁公司认为这笔补缴税款应由供货商承担，恰好当时，供应商有3000多万元货款债权在该钢铁公司，钢铁公司即缴纳这笔补税款，未提出异议和采取任何救济措施。
三年后，供应商老板出狱，向钢铁公司追讨3000万货款，钢铁公司不同意，认为供应商的违法行为是该司补缴税款的根本原因，已造成该司近3000万元的经济利益损失，债权抵税款，因此该钢铁公司无需继续履行合同义务。供应商追讨无果，只得诉诸法院。供应商提出，供应商自身进项增值税发票虚假并不影响其据实开具的增值税发票的效力，他与钢铁公司之间存在真实的供货交易，他开具给钢铁公司的增值税发票是基于真实交易，因此钢铁公司取得该专用发票可以作为进项税款进行抵扣，符合法律规定。钢铁公司补缴税款，属于税务机关错误认定。最终法院支持供应商，判决钢铁公司应支付3000万货款。
本补税案，某省国税机关作出的善意取得认定是不当，补税决定也因此缺乏法律依据。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款规定，该补税决定应当确认为违法或者无效。钢铁公司明白后，即回过头来找税务机关理论。税务争议救济复议前置，60天时效，对复议不服15天内提起行政诉讼，三年才想起救济早过了权利救济时效，钢铁公司已丧失了胜诉的机会，冤大头是做定了。后来，据说钢铁公司找到该省国资委出面希望多少能拿回一些，结果如何不了解。走到这一步，已不是法律范畴的事了。
回归甲与A公司的诉讼，从法律关系上来说，甲和税务机关之间存在涉税行政纠纷，甲和A公司之间存在民事纠纷，两种争议涉及的法律关系是相对独立的，并不存在直接的关联性；况且，本案的关键是甲的税收义务是由税务机关确定的，A公司只是代扣代缴义务人。如果甲认为其不应该交，应该是由其向税务机关提出复议直至行政诉讼。A公司的会计处理并不是直接导致A补税的根本原因，是否交税并非由会计处理决定，而是由经济事项的交易实质决定。况且，判断税务决定是否正确的问题涉及到对经济事项的定性，民事法庭是无法也不会对税务决定是否因会计处理决定错误而导致进行判断的，这是行政复议机关和行政法庭的事。法庭应该支持A公司的诉求。
基于笔者的实务经验，本案股权交易的资金安排，肯定是与交易实质不符，这需要结合合同、会议纪要、资金流向等方面去分析和判断，从而对交易实质去定性。因此，正真应该做的是甲向税务机关申请复议，A公司予以配合，而不是南辕北辙，沦落到目前的甲（纳税义务人）和A公司（代扣代缴义务人）之间的互掐。但是据了解，这是2012年的事了，甲重蹈覆辙，钢铁公司的教训再次在甲身上重演。除非，当时税务机关没有书面告知甲有申请行政复议的权利，那么甲可能还有救济的机会。
※ 融合法律与技术，在最擅长的领域，做到中国律师中的最好
———为客户提供技术化、精细化的专业辩护法律服务
许义娜律师 131 8901 3312 （手机/微信）
Copyright(C)2006-2014 All Rights Reserved