实战案例

刑民交叉案有必要首先考量民商事法律关系——以虚开增值税税专用发票罪的辩护为例

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作者：许义娜律师（注册会计师/注册税务师）

虚开增值税专用发票罪辩护律师、

中国法学会财税法学研究会理事、

广东省律协经济犯罪专业委员会委员、

广州市律协财税专业委员会委员

亲自办案的律师

手机/微信：13189013312

刑事应以尊重民商法律关系为常态，以否定为例外，只有在该行为具有严重社会危害性的情况下，刑事才可以否定民商法法律关系。

笔者在办理经济犯罪案件的过程中深有感触，大量案例民刑交叉，按民事法律关系认定事实，当事人无罪，反之，不按民事法律关系认定事实，当事人有罪。天堂与地狱，自由与枷锁，幸福与苦难，自此分道扬镳，当事人的人生还有他们家人的命运自此天壤之别。

经常被很多律师提及的非法转让、倒卖土地使用权罪，几年前，因为帮孩子准备研究生面试，我在裁判文书网上收集了很多案例，真是让人感慨，以转让拥有土地使用权的公司股权方式，实现土地使用权实际控制权的转移，同样的情况，甲法院是按民事关系处理就是转让标的为公司的民事行为，乙是按刑事犯罪处理就是非法转让倒卖土地使用权的犯罪行为。

刚做律师的时候，因为具备会计专业能力，当年某省检第一反贪大案，当事人委托了我，家属还邀请了好几名专业人士一起探讨案件，当顾问。记得有位神秘的G先生（应该一位检察官员），就对我说刑事案是看实质，穿透形式直达里面的内核。刑辩10年，G先生的话我是深有体会，绝大多数搞刑事案件法律人，这种观念是根深蒂固的，直至今天，先刑后民的处理顺序还是明文规定。

所以，发生利益纠纷利益争夺，民事程序力度有限时，很多人的第一个想法就是把对方搞进监狱，一旦成功，对方是兵败如山倒，完败。这样的案件并不少见，所以，这几年，刑事律师们很热门的话题就是刑民交叉、刑行民交叉，搞交叉的律师风起云涌。

到底应该是先刑后民，还是应该先民后刑，我不是搞理论的，没有理论的底蕴和功力来论证，所以本文就是根据自己在办案实务中的观察和思考，简单谈谈自己的观点。

G先生直达内核的观点，我认为是对的，但必须有前提——对“内核”的定义具有客观标准，每个罪名的社会危害性必须要有严格的具体的明确的不发生歧义的客观标准，而且具体的社会危害性还应该符合自然法，即符合最广大民众的自然认知和常识。对前面一点，因自己研究的罪名不多，看法观感不全面，所以不班门弄斧，但后面这一点，深有触动，自己有些说法。

我在成为律师之前是注册会计师、注册税务师，整天就是和企业打交道，陷在企业的各类经济事项当中，所以在成为律师之后，天然的本能给的要用民商法律视角审视案件，惊讶的发现，比如在企业经营中非常普遍的提单交付、指示交付、挂靠经营、债权债务关系等等，民商法尊重并保护的法律关系，在刑事案件中因办案人员无概念不熟悉，而荡然无存，一些简单易显的法律关系，正常的经济交易（发生纠纷是民事纠纷），很有可能被办案人员以“以合法形式掩盖非法目的”为由认为是犯罪。

记得某件虚开案，我曾到检察院与经办检察官沟通，检察官就说我把民事思维带到刑事案是不行的，言下之意你这个律师是搞民事的，不懂刑事，回来后，我就专门就此写了一个意见给Ta，题目就是《民事思维与刑事思维并非水火不容》，再然后，Ta把我的当事人放了出来。

这件事让我感触颇深，一是，刑事办案人员确实很多不吃民商法哪一套；二是，但努力之下有改变的机会。信息时代，各类知识领域各类行业领域的信息互通更容易也更频繁，决定了人（特别是一些勤奋进取的人）接受新的东西比以往会更快。因此，传统的习惯的思维思想，哪怕已是根深蒂固的，也是可以改变，刑辩律师在经济犯罪刑事案件中融通融汇民事法律知识，刑事思维和民事思维恰当的准确的切换，确实是有效辩护的途径。

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我2015年年初接了一件虚开增值税专用发票案，起诉书指控当事人经营的公司，申报补贴的农业大棚其实是农民自己找施工队搭建的，材料农民自己买的，不是当事人的公司搭建的，但当事人接受了这些大棚原材料采购得专用发票，是虚开，税额400多万（开票金额3000万）。山区人民决定请远在千里之外的大城市的律师，在当时（即使现在）真的是需要有很大的勇气和魄力的，家族讨论多次，最后是叔叔拍板豁出去了请大城市律师（网上搜索对比比较），对律师寄予了极大的希望，家属压力大、律师压力也大。我接手时案件已开完两次庭，基本上就是等判决了。

我拿到80多本卷宗，300多的证人，几乎是众口一词，大棚是他们建的，材料是他们去买回来的。就那么一天，我站在阳台上看着外面发呆，突然，民商事关系中常见的挂靠突然一闪、灵光乍现。

因为，一年前的2014年，我就运用了这个观点（以某某公司名义销售，实质就是挂靠），当时是广东的一家造纸厂因虚开增税专用发票罪被立案，2个多亿，接手时案件在侦查阶段。我写给公安的法律意见书，就是提出“个体废纸收购者（粤语收买佬）是以某再生资源公司名义向造纸厂销售废纸，造纸厂接受该再生资源公司开具的增值税专用发票不是虚开”观点，同时还向公安机关提供了《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），对我的观点进行强化和背书。这个案的结果很好，公安机关撤案。所以，在2015年碰到大棚案，这个挂靠的小精灵就从脑子里蹦出来了。

然而，大棚案很不容易，我的一审辩护意见未能阻止法官的判决，而且还重重的判，判之前，恰好在当地宾馆偶遇我的同事，他是当地人，告诉我这个法官是个重刑主义者。一审虚开专票判刑11年，加上虚开发票、行贿，三个罪合并执行14年9个月。在上诉的过程中，发现网络上出现了《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研【2015】58号），该复函完全印证了我的辩护观点是有理据的，它也提到了《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）。

该函是最高法政策研究室在2015年6月11日回复公安部的，属于内部文件，不公开，大概在2017年4月才开始出现在网络上，才开始为人所知。嘿嘿！有点小得意，当然当时更是兴奋，在2017年4月12日那天下载（刚查看了自己电脑上文档的建立日期），赶紧打印出来寄给法官、检察官。后来，案件发回重审，检察院重新甑别，最后变更起诉虚开税额为96万。新的一审，虚开增值税专用发票罪量刑3年6个月，加上虚开发票、行贿，三个罪合并执行5年6个月，半年后当事人刑满回家了。

这是一件幸运的案件，但有些案就没那么幸运了。某案，公诉人认为企业的资金不是自己的，经办采购、销售的人员也不是企业的在册员工，所以业务不是该企业的，企业开具接受的增值税专用发票是虚开。

我问，企业以自有资金让自己买了社保的员工具体经办购入销售业务，与企业以其他人提供的资金由其他人具体经企业的业务，与其他人挂开该企业（资金、人员自带）经营业务，到底有什么不同？影响了国家什么利益了？有什么社会危害性？但，一审不由分说定罪了（开完庭不到两周）。

上诉，二审法院磨蹭了快一年，这其中是再三的犹豫，最后还是很遗憾。原因不说了，我也算是增长了见识。但本质上终究还是决定案件走向的关键人员，固守（当然也可以说是坚守）自己的思维，而且还很执着和强势。所以，本质上是相同的案件，但由不同的人处理，不同的社会阅历，不同的思维维度，在现实中结果并非就能一定相同。

其实，我上面说讲到的这些现象，在法律理论领域就是“法秩序统一性”的问题，民商法尊重保护的行为，在行政法律领域、在刑事法律领域该如何评价，是全盘照收，还是自成独立的评价体系。

我认为，应是以尊重为常态，以否定为例外，只有在该行为具有严重社会危害性的情况下，行刑（二者又有些程度区别）才可以否定民商法法律关系。而且，对社会危害性的定义和与之的勾连必须符合常识和逻辑。

比如，频频爆发的石化贸易行业变名开票案件，中间的贸易商改变发票上的品名（采购发票为原料油，销售发票为成品油），目的就是为了协助最下游的炼化企业偷逃消费税，实际效果也仅限如此。该行为的社会危害性在于偷逃消费税，属于刑法201条逃税罪，并不是205条虚开增值税专用发票罪，这是法律常识，因为这是最基本的犯罪构成问题。

讲完常识，我们接着只从逻辑的角度来分析。有些这类案件的司法者把消费税损失归因于当事人开具了增值税专用发票，在二者之间建立因果关系，所以当事人开具专票具有社会危害性，加之中间贸易商不发生实物物流（大宗商品交易中间商是采用物权凭证交付），故定罪虚开。上海的赵清海律师对此写了一篇跳大神的文章，吃丙通沙，和吃丙通沙+跳大神，都能治愈丙肝，但不等于丙肝是跳大神治好的。赵律师从逻辑的角度很形象的展现出不论是专用发票还是普通发票改变品名，都可以达到偷逃消费税的目的，专用发票所独具的增值税抵扣功能与偷逃消费税无关，据此论证开具增值税专用发票与具有社会危害性（特指消费税损失）之间不具有因果逻辑关系。

逻辑，是一门专门学科，可以帮助人正确的思考，但我们的周围真的很缺乏逻辑教育，能用逻辑思考的人并不多。哪怕是律师，也未必。比如，前段时间和这两天网上先后出现的两篇律师的法律文书爆红文，满篇都是“我觉得”。

所以，法秩序统一的观念至今仍在法理层面，未能体现在立法，在缺乏明确的法律及司法解释指引的情况下，在大家还不太习惯逻辑思维的情况下，客观归罪，从结果去推测揣测（甚至去勾连）行为人的动机，是难以完全杜绝的，因此，是刑还是民，还真是困扰法律人的一个长久话题。

法秩序统一性，关系到市场交易秩序、交易关系的确定性、可预测性、安全性。我认为，保护企业家合法权益、优化营商环境，仅仅靠司法层面执法层面的深刻领会、理解、主动适应，是远远不够的，还需要在立法层面加以构建和平衡。

以下是我在《涉税刑事案件实务》一书中（编写第五章 虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪）的摘录，成稿与2017年12月，是我当时的思考。

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“法秩序统一性

虚开犯罪案件司法实务中，不乏见到司法机关忽略涉案民商事交易关系，甚至以证人证言否定与涉案民商事交易关系相关的客观书证，认为这些客观书证是以合法形式掩盖非法目的而不予采信。因此，一些在民商事审判中一定能够得到认定并尊重的交易关系，在刑事审判中却被忽略或否定，甚至已履行完成的权利义务、已经固定的民商事交易行为也被忽略或否定，据此认定嫌疑人被告人是在无真实交易的情况下开具发票，构成虚开犯罪。这种情况，不但在税务犯罪的审判中，在整个经济犯罪的审判中都是存在的，这与我国长期以来，民刑交叉案件先刑后民的主流意识不无关系。

关于刑法对于犯罪的认定，有学者认为“理应考虑民法的权利关系以作出界定，仅从刑法独立性的立场出发进行考虑的见解是不妥当的。”[14] “对于一个行为的合法性或者违法性，必须在所有的法律领域中统一地加以确定。在刑法中，民法性或者公法性的许可能够排除行为的违法性。如果将得到其他法律许可的行为作为犯罪处理，会造成令人难以接受的价值矛盾，也违背将刑法作为社会政策的最后手段性的这种辅助性。这种法秩序统一性的原理必须得到全面承认。”[15] 对此，我们是深以为然，尊重民商法确立和保护的交易关系，是经济犯罪刑案认定案件事实的前提和基础，否则，市场交易秩序无从谈起，交易关系的规则标准不具有确定性、唯一性，经济市场的基石——安全性、稳定性无从保障。

2015年5月11日，最高人民法院研究室回复公安部《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的函》（公经财税【2015】40号），在《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研【2015】58号）中，最高人民法院研究室认为，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。复函主要考虑了两点，第一点，由挂靠方适用被挂靠方的经营资格进行经营活动，并向挂靠方支付挂靠费的经营方式在实践中客观存在，且带有一定普遍性。相关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动；第二点，虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。

我们认为，刑法是保障法，是“第二次法”，因此某种并不违反民事、行政法律法规的行为，即在民商事上行政法上合法成立的某种行为，在刑法上应该同样得到尊重。如果将之作为犯罪处理，则违背了法秩序的统一性，其产生的效应后果就是令大众无所适从，动摇经济市场交易最基本的安全性、稳定性根基。以上最高法复函正是对刑事审判中应该尊重民商事法律关系的一个正向指引。

注释：

[14] (日)佐伯仁志等：《刑法和民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第59页。

[15] (德)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。”

（许义娜律师2020年3月23日于广州）

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