律师视角

普法|律师解读虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪的法律规定

作者：许义娜律师（注册会计师/注册税务师）

亲自办案的律师  

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《刑法》第二百零五条，共有五款，是对虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪的规定。 

律师解读如下：

第二百零五条

第一款，是关于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪构成及其处罚的规定。

虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪具有以下特征：

1.犯罪主体是不特定主体。

凡犯有虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票行为的单位和自然人，均是本罪的犯罪主体。

2.实施了虚开增值税专用发票，或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。下列行为之一均属于“虚开”：

（1）没有货物购销或者没有提供或接受劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票；

（2）有货物购销或者提供或接受了劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票；

（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。

3.增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指可以用于抵扣或者退取增值税税款的发票。

4.根据犯罪情节分为三档量刑及罚金。

依据最新的2018年8月22日《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》法[2018]226号。

（1）第一档

犯罪情节一般的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。

犯罪情节一般是指，虚开税款数额五万元以上的。

（2）第二档：

虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；

虚开税款数额五十万元以上的，属于“虚开的税款数额较大”。

（3）第三档：

虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

虚开税款数额贰佰五十万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”。

利用虚开的增值税专用发票骗取国家税款数额特别巨大、给国家利益造成特别重大损失，为“情节特别严重”的基本内容。

总结如下表：

第二款，是关于对单位犯罪的处罚规定。

1.单位犯罪对单位判处罚金。

2.并对负有直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据犯罪情节分为三档量刑予以处罚，但不处以罚金。

三档量刑的情节分别与第一款规定自然人犯罪的三档量刑情节对应。

3.负有直接负责的主管人员

是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。

司法实践中要求，直接负责的主管人员，需在单位中承担一定的领导与管理职责或对该单位拥有实际控制权，且要求对单位犯罪的行为负有直接责任，包括以下具体情形：

（1）单位主管人员作为单位的决策者，积极组织、策划、决定、批准、授意、指挥实施单位犯罪；

（2）单位主管人员在事前或事中明知相关单位成员将实施或正在实施单位犯罪行为，而容许或默许其发生；

（3）单位主管人员事后知道单位犯罪而积极予以追认。

注意，对单位具有实际支配与控制权限的单位领导人员，如果与单位实施的犯罪行为没有直接关联，即既未参与策划组织实施单位犯罪或容许单位犯罪发生，也未在事后对单位犯罪予以追认，不属于对单位犯罪行为直接负责的主管人员。

4.其他直接责任人员

是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

司法实践中，对于其他直接责任人员的认定，一般认为必须具备以下四个条件：

（1）必须是单位内部的工作人员；

（2）必须参与实施了单位犯罪行为；

（3）必须对所实施的单位故意犯罪是明知的，即明知自己实施的是法律禁止实施的犯罪行为；

（4）必须是单位犯罪实行过程中起重要作用的人员，即对单位犯罪的实行和完成，起重要作用的骨干分子和积极分子。

注意，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

第三款，是关于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的四种虚开方式。

1.虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的四种虚开方式包括：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。

这四种虚开方式也是第四款虚开发票罪的虚开方式。

2.只要犯有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开方式之一的行为，就构成虚开犯罪。

3.对四种虚开方式的理解

（1）为他人虚开，是指他人并没有接受开票单位提供的销售或劳务，开票单位却为他人开具了增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票。

（2）为自己虚开，是指开票单位并没有对外提供销售或劳务，却对外开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票。

在很早期的手工开票年代，“为他人虚开”还可能存在以他人名义对外开具的情形，但自从电子化网络化开票发票后，已不可能存在开票单位以他人名义对外开具的情形，开票单位只能以自己的名义对外开具。因此，“为他人虚开” “为自己虚开”的表现形式事实上是相同的。

（3）让他人为自己虚开，是指接受发票单位并没有接受开票单位提供的销售或劳务，却让开票单位为自己开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票。

以上三种形式的虚开，“为他人虚开”“为自己虚开”是从开票单位的角度描述，“让他人为自己虚开” 从受票单位的角度描述，实质均是指开票单位和受票单位在双方之间不存在真实的销售或劳务关系的情况下，一方开具发票，另一方接受发票。 

（4）介绍他人虚开，是指明知双方之间不存在真实交易，而积极居间联系、撮合双方之间虚开的第三人。该第三人一般是自然人。

第二百零五条之一

第四款，是关于虚开发票罪构成及其处罚的规定。

1.本法第二百零五条规定以外的其他发票（本章以下简称普通发票），是指不可以用于抵扣或者退取增值税税款的发票。

2.犯罪主体是不特定主体。

凡犯有虚开普通发票的行为的单位和自然人，均是本罪的犯罪主体。

3.实施了虚开普通发票的行为。下列行为之一均属于“虚开”：

（1）没有货物购销或者没有提供或接受劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具普通发票；

（2）有货物购销或者提供或接受了劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的普通发票；

（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开普通发票。

4.虚开方式

虚开普通发票的方式与虚开增值税专用发票的方式相同，参见第三款。

5.根据犯罪情节分为三档量刑及罚金。

（1）第一档：情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

下列情形之一，属于情节严重：

① 虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的； 

② 虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的；

（三）其他情节严重的情形。

（2）第二档：情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

情节特别严重的具体情形，目前尚无有明确规定。一般应结合当地的经济发展水平，以及虚开发票的危害程度予以判断。

第五款，是关于对单位犯罪的处罚规定。

1.单位犯虚开发票罪的，对单位判处罚金

2.并对负有直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据犯罪情节分为两档量刑和罚金予以处罚。

两档量刑的情节分别与第四款规定自然人犯罪的两档量刑情节对应。

3.直接负责的主管人员

参见第二款

4.其他直接责任人员

参见第二款

本文摘录自《涉税刑事案件实务》 许义娜律师编写的“第五章 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；虚开发票罪”（法律出版社2019年3月出版）。有补充。